李耀辉刑事辩护网

 

关于组织卖淫罪的财产性辩护主要体现在三个方面，一是非法获利的认定与追缴，二是犯罪所得的认定与罚金刑，三是在案扣押、冻结的财物处理。具体在组织卖淫罪的财产辩护时，需要结合法律规定、案件事实、程序问题、鉴定意见等制定多维度策略进行辩护。

 

本文举一个笔者亲办的组织卖淫案为例，某KTV的部分客人与卖淫女或营销经理联络后，营销经理联系某酒店前台人员为客人订房，卖淫女到房间与客人完成性交易，客人通过微信转账或现金方式将费用支付给卖淫女或者订房经理，卖淫服务费按单次性交易1500元收费，营销经理分成500元，卖淫女分成1000元，KTV不抽成。

 

公安机关委托北京某会计事务所对指控犯罪期间几名被告人介绍卖淫女特殊要求备注为开房情况、收服务费、分成、微信交易及被告人与嫖客微信交易情况进行鉴定。

 

该鉴定意见成为了认定涉案非法获利金额和犯罪所得的主要依据，但经我审查该鉴定意见，综合全案证据情况，认为鉴定机构不具备法定资质、鉴定人不具备法定资质、鉴定程序违反规定、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求、鉴定意见与案件事实没有关联的，因此该鉴定意见不能作为定案的根据。

 

辩护过程中，还以家属名义展开对会计师事务所及两位注册会计师出具鉴定意见书的过程中，存在的严重违反《注册会计师法》《注册会计师独立审计准则》《国家审计准则》《刑事诉讼法》《司法鉴定程序通则》情形，分别向北京注册会计师协会、北京市财政局投诉。

 

最终法院认定北京某会计师事务所不具备司法鉴定资质，根据开房次数、嫖资标准来推算非法获利数额不能排除合理怀疑，不能得出排他性、唯一性的结论，鉴定意见不能作为定案依据，公诉机关指控的非法获利数额证据不足，法院不予认定，采纳了律师的下述意见。

 

一、鉴定意见没有依法及时告知相关人员，程序严重违法。

二、《鉴定意见书》不是鉴定意见，也不属于书证，而仅是证人证言

1.《鉴定意见书》不属于四类鉴定，不是刑事诉讼法规定的鉴定意见证据类型。

2.该鉴定意见书是由会计师事务所出具的，依据的是《审计准则》《会计法》等会计专业领域的技术标准，但该鉴定意见书并非是审计报告和司法会计鉴定报告。

3.司法会计活动具体包括司法会计鉴定、司法会计检查、司法会计检验、司法会计文证审查、司法会计测算、司法会计咨询等活动，在案的鉴定意见书什么都不是，也不是需要专门知识的人对诉讼中的专门问题进行鉴定的的事项。

4.委托事项不是应由专门知识的人对专门问题进行鉴定的事项，根据鉴定意见书载明的“委托事项”为依据委托方提供的检材资料，对被告人介绍卖淫女特殊要求备注为被告人开房情况、收服务费、分成、微信交易及被告人与嫖客微信交易情况进行鉴定。而根据公安机关的提供的检材就可以直接得出答案，根本无需会计师事务所做。

5.不是外观上有了鉴定意见包装就当然可以作为鉴定意见使用，并非诉讼过程中就查明事实的专门性问题由具备资格的鉴定人提出的鉴定意见，证据效力不会高于其他证据一等，其证据本质上依然属于言词证据，证人证言。

6.鉴定意见书也不是书证，公安提供的检材属于书证。

 

2.不具备鉴定资质及程序违法

（1）北京某会计事务所不具备司法会计鉴定资质、审计资质，该公司的营业执照载明的经营范围只有代理记账、注册会计师业务税务服务、企业管理咨询。

（2）该会计师事务所批准设立时间是2024年1月25日，注册会计师就两个人。

（3）未加盖司法鉴定专用章。《鉴定意见书》的末尾处只加盖了“北京某会计事务所”的公章，而没有加盖司法鉴定专用章，不仅形式违法，而且间接证明北京某会计事务所并无从事相关鉴定的资质。

 

3.鉴定人跨所执业，严重违反会计师法，不具有鉴定资质，《会计鉴定意见书》不得作为定案根据。

（1）《注册会计师法》第22条规定，注册会计师不得同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务。此外，《注册会计师法》还规定，注册会计师执业业务，应当加入会计师事务所，承办业务时由其所在会计师事务所统一受理并与委托人签订合同。

在案的《鉴定意见书》署名鉴定人姜某，虽调入北京某会计师事务所，但其所在单位为河北某会计师事务所有限公司，张某是在北京某会计师事务所有限公司，两人显系同时在两个或两个以上会计师事务所执行的情形。

根据《刑诉法解释》第97条、第98条规定，鉴定意见应重点审查鉴定人是否具有法定资质，如果鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案根据。杨国慧跨所执业，严重违反注册会计师法律规范，严重违背职业道德和执业纪律，显然不具有进行司法会计鉴定的资质，其出具《鉴定报告》不得作为定案根据。

（2）两人都没有上一年度的检验合格，姜维玲执业证书显示2018年注册，有2019年至2021年的检验合格，2022、2023年没有年检，张齐冠的执业证书显示其是2009年注册，只有2010年年检，没有其他年份的年检。

 

4.鉴定材料不合法 

《鉴定意见书》的鉴定材料中被告人与卖淫女等人的资料，属于非财务会计资料，而非财务会计资料不能作为司法会计鉴定的检材。根据最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条第（二）款规定，“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成”。因此，鉴定机构根据询问笔录等言词证据进行鉴定，严重违法。鉴定材料的不合法，其得出的鉴定意见必然是不客观的、不科学的。

 

5.《鉴定意见书》鉴定材料不充分、不适当，审查疏忽，导致鉴定意见严重错误。刑诉法解释》第97条规定，对鉴定意见应当着重审查“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠”。《司法鉴定程序通则》第15条：“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。”《中国注册会计师审计准则第1301号-审计证据》第十条，注册会计师应当根据具体情况涉及和实施恰当的审计程序，以获取充分、适当的审计证据。即注册会计师进行鉴定、审计所依据的证据应当数量充分，且相关性、可靠性高。

首先，鉴定人员在对被告人涉案开房次数、服务费、分成金额进行鉴定之时，仅依据千里马系统开房记录，而无其他证据相互印证，鉴定材料不充分、不适当。

其次，根据在案其他证据证实，在某酒店开房不都是从事卖淫嫖娼，也有自住的，也有为醉酒客人订的房，将开房记录不予区分，以单次性交易1500元进行计算认定为涉案卖淫款金额，明显错误。

 

《补查侦查报告书》记载，我局在对某KTV进行检查时未提取到KTV账本，经对相关嫌疑人讯问时，供述卖淫女卖淫后由嫖客向卖淫女或经理支付嫖资，经与审计单位咨询，因账目收支混乱，无法审计出具体人员获利金额。第一个问题是否提取到KTV账本与鉴定目的没有什么关联性，KTV又不管理卖淫费用，也不抽成，账本不会反映嫖资支付情况，第二个问题是侦查机关经与审计单位咨询，因账目收支混乱，无法审计出具体人员获利金额。所以，该鉴定意见不会的出获利金额的。

 

6.鉴定意见没有关联性，不客观、不真实

（1）鉴定意见第一项，首先，鉴定意见中显示被告人开房144次，与被告人辨认的开房记录104次不一致；其次，介绍卖淫开房次数是80次，未经被告人辨认确认，再次，鉴定人员鉴定时不是查看了千里马系统中的数据，而是复制件。

关于服务费与分成金额，都是通过开房次数✖️1500元或者开房次数✖️500元算出来的，开房次数错误的话，相应的服务费和分成金额也是错的。

 

（2）鉴定意见第二项，

2022年10月至 2023年8月期间，程某等卖淫女微信转入被告人微信共20笔金额合计9, 582.64元，被告人微信用户转出给上述卖淫女微信共88笔，金额合计81,166. 66元。卖淫女转给被告人也好，还是被告人转给卖淫女，不能证明是嫖资，不排除其他资金往来。其次，相关的金额，卖淫女转给被告人9, 582.64，被告人转给卖淫女81,166. 66元，都不能与一经查证的1500元和500元抽成吻合。

另外，被告人也可能收到房费和陪侍服务的提成。

转入卖淫女的分成应当扣除，不能作为非法获利或者违法所得金额。转入卖淫女的金额，如果查证属于嫖资，那《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，容留、介绍卖淫行为人的非法获利以及卖淫人员的违法所得均应予以没收。卖淫人员的分成部分实际上是其个人的违法所得，应在行政处罚程序中予以追缴，而不应由组织者对其未获得的实际财物承担相应的财产刑责任。

 

（3）鉴定意见第三项，没有关联性。涉案期间，被告人微信收到嫖客赵某微信等人转入资金11笔，金额合计56,682. 00 元。只有一笔任某1500元与卖淫款吻合之外，其他转款远远大于1500元金额，而且这11人身份无法确定是嫖客，在案也没有其他的笔录和相关行政处罚文书。因此没有关联性。